前言：
民营开发公司建设商品住宅建设项目，根据现有法律已经不属于必须公开招标的项目，但之前并非如此。上述企业出于一些原因，也进行了招投标活动，但过程不免存有瑕疵，从而产生纠纷。本文以某一案例为引，就有关法律规定的发展演变，进行简单的探讨。
案情介绍：
江苏某房地产开发有限公司（以下简称甲公司）因组织开发某住宅项目，于2009年9月向南通某建设集团有限公司（以下简称乙公司）发出中标通知书，双方随即签订建设工程施工合同，乙公司随后进场施工。此后，甲公司又于2009年10月进行第二次招标，仍由乙公司中标，但双方未再签署书面合同。2009年11月及12月，甲公司及监理公司向乙公司两次发出开工令。但乙公司未进行施工活动，于是监理公司向乙公司发出工程暂停令。随后，乙公司致函甲公司，要求按照第二次中标通知书的要求签订书面施工合同。同年12月29日，甲公司向乙公司发函，要求乙公司按监理公司要求整改复工，严格履行双方已经签署的建设工程施工合同。无果后，甲公司于2010年1月5日向乙公司发出合同解除函。乙公司收到该函后，未能撤场，导致工程停工。后甲公司起诉要求解除合同并赔偿损失，乙公司则认为第二次招投标后甲公司拒绝签订施工合同导致合同无法履行，并据此反诉要求甲公司承担巨额停窝工损失。
审理结果：
1、无锡市中级人民法院对本案进行一审审理后认为，双方根据第一次招投标文件签署的施工合同无效。第二次招投标后，双方未按招投标文件签订合法有效的施工合同是纠纷产生的主要原因，而该原因又是甲公司不作为所致，因此，甲公司对双方纠纷的产生应负60%的主要责任。乙公司明知第一次招投标不合法而签订建设工程施工合同，并进场施工，也存在一定过错，应对纠纷的产生负40%的次要责任。
2、甲公司不服提出上诉，江苏省高级人民法院对本案进行二审审理后认为，第一次招投标程序不合法，一审法院认定双方根据第一次招投标文件所签施工合同为无效合同并无不当。第二次招投标程序合法，虽然未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。但关于纠纷的起因，是由于甲公司未按照中标通知书的规定与乙公司签订书面合同所致，一审法院认为甲公司应对纠纷负主要责任（60%）并无不当。关于停窝工损失问题，二审法院认定乙公司应当采取措施避免损失的扩大，乙公司没有采取相应措施避免损失的扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿，二审进行了部分改判。
3、甲公司不服向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院经审理后认为原判决所依据的事实缺乏充分证据证明。据此裁定指令江苏省高级人民法院再审本案。
江苏省高级人民法院再审后，重新认定本案第一次签订的建设工程施工合同为有效合同，江苏省高级人民法院再审认为，应当认定乙公司拒绝履行合同义务，而甲公司并不存在违约情形，因此，合同解除后的违约责任应由乙公司承担。关于甲公司的损失，本院调减违约金为153万元。据此认定一审、二审判决认定部分事实不清，适用法律错误，再审依法予以纠正，并判决如下：一、撤销本院原民事判决；二、解除甲公司与乙公司于2009年11月3日签订的建设工程施工合同；三、乙公司支付甲公司违约金153万元。
律师点评：
本案一二审及再审审判结果之所以出现重大的变化，是和建设工程领域法律法规不断更新演变分不开的，也是建设工程领域案件审理不断适应市场新情况发展造成的。下面逐一进行分析：
一、2008年12月，江苏高院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》，其中的内容是一板一眼，对于建设工程领域实行从严管理。其中第三条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”；第十一条第二款规定，“当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”其核心内容是，首先招投标程序要合法有效。同时，只要进行了合法招投标，中标合同就成为结算依据，也就是“白合同”的地位，除此之外的其他合同都是“黑合同”，不能进行适用。也就是说，一旦进行了合法招投标，无论是否是法定必须的招投标项目，其法律后果是一样的，以上就是一二审法院审理案件的依据。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，是看是否备案，两者相比，江苏高院的规定更为严格。
所以由于第一次招标程序存在瑕疵，法院认定其无效。而第二次招标已经完成，手续完备，依照当时的规定，本案工程项目应适用第二次招标的合同内容处理，而甲公司未按第二次招标结果与乙公司签约，乙公司行为于法有据，甲公司有过错在先，所以要承担更多的责任。
二、随着社会经济的发展，尊重当事人意思自治的理念（或者叫契约自由原则）越来越为人接受，建筑工程领域情况多样，需要作出灵活安排。2010年，根据江苏省高级人民法院民一庭出台的《建设工程施工合同案件审理指南》第二条第3款第（3）项的规定，“对属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。”
第三条第2款第（2）项的规定，“虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。”上述观点与之前没有重大变化，江苏高院虽然强调了慎用合同无效原则，而且已经注意到了强制招标项目和自主招标项目的一些问题，但是主流观点依旧无重大变化。这也就是二审判决与一审判决无重大出入，仅调整了损失赔偿金额的原因。
三、2018年6月26日，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》出台，该文件的观点与之前有较为重大的变化，其中第二条第7款关于“非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”的规定，可以算作是一个不小的突破，这种在非强制招标建设工程中探寻合同双方真实意思表示的做法值得肯定。这既考虑了法律规定，又充分考虑了当事人的自主权利。
按照上述观点，第二次招投标虽然已经完成，但是未签订有效合同。由于本案非强制招标合同，在此之前双方已经就同一项目签订了施工合同，其内容可能与第二次招投标结果不一致，而且招标过程存在瑕疵，但是该份合同的效力没有问题，而乙公司未按该生效合同履行义务，存在过错，应承担全部责任。所以出发点不一样，案件最终审理结果也有了根本性变化。
观点看法：
商品房项目是否属于必须招投标的范围，一直是司法界的争议点，《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令，已废止）第三条将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法属于必须招标范围，故未经招投标程序，依照最高院司法解释的规定，应属于无效合同。但是最高院的司法解释是在2004年制定的，目前尚无修改，某些方面确实存在不适应实际情况的情形。此前的传统观点并未区分商品房项目是国有还是非国有资金投资，而是一概纳入必须公开招标的范围，未经招投标的，属于无效合同，最高院在以往的判例中也是明确持此态度。
但实践中各地方已经放开非国有资金投资的商品房招标方式，国家法律层面也作出了调整，情况出现了变化。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 适应了目前的发展形势，更有利于体现当事人的自身意愿，减少外界的干预。由此可见，随着市场环境的变化，有关法律法规的适用也在不断演变。
法条参考：
1、《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第11条：法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
3、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》
第一条第3款：坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
第二条第（二）款3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。
第三条第（一）款2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定
（1）自主备案中的黑白合同问题
实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
4、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
第一条2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
第三条7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？
非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
黄征律师为江苏创凯律师事务所合伙人，现为创凯建设工程团队成员，专注于公司法、建设工程、金融法等领域。
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