仿制药的出路在哪里？ |
| 发布者：江苏创凯律师事务所 发布时间：2018/7/7 21:48:32 点击次数：11702 关闭 |
《我不是药神》所没有告诉你的——仿制药的出路在哪里？
作者：毛慧恒 江苏创凯律师知识产权业务团队
最近，《我不是药神》火了，背后透露着仿制药与原研药的持久抗争，其核心在于原研药的知识产权保护问题。
原研药为何价格高 “其实你支付的是第二粒药物的价格，第一粒药物花了几十亿美元！”纵观近年全球主要跨国药企近年研发支出，每个新药都动辄投入几十亿美元甚至更多。“假如我们不尊重药企的知识产权，今后就不会有人继续研发新药”，这便是药企的逻辑。过高的研发成本，再加上市场的热切需求度，自然推高了药品的价格。
而仿制药是与被仿制药具有相同的活性成分、剂型、给药途径和治疗作用的替代药品，具有降低医疗支出，提高药品可及性，提升医疗服务水平等重要经济和社会效益。国际上对此普遍采取鼓励创新和鼓励仿制并重的政策。
仿制药的突围之路 然而有着原研药的封堵和制约，仿制药的合法突围并不容易。而在漫长的审批、等待过程中，却还是有着一系列的操作度，可以为自身争取时间和空间，在原研药霸占的市场下，早日分得一杯羹。
一、“专利舞蹈” BPCIA专利舞蹈程序（美国《生物药价格竞争和创新法》），有着关于专利纠纷解决的程序，包括了一连串要求类似药公司与原研药公司轮流执行的动作，可划分如下：信息交换程序、专利范围谈判与诉讼、及上市前通知。
关于信息交换程序，该法案规定生物类似药公司在向FDA（美国食品药品监督管理局）提出类似药审查申请后，从收到FDA接受申请的通知起算20天内须通知原研药公司，并提供原研药公司完整的申请文件复本及制造工艺等相关资料；而原研药公司收到资料后要判断类似药公司侵犯了自己的哪些专利，在60天内向对方提出侵权专利与可许可之专利清单；类似药公司收到清单后，60天内要针对该清单中的每一件专利作出意见回复，同时也可提出自己认为合理的专利清单；根据类似药公司所提出的意见回复及专利清单，原研药公司需于60天内再次提出意见回复。
经历上述的信息交换后，双方进入专利范围的谈判，目的是为界定首次侵权诉讼所涵盖的涉讼专利范围。若双方谈判后对专利范围有共识，原研药公司要在30天内提出专利侵权诉讼；若双方在15天内无法对专利范围获得共识，则须透过数量交换的程序，产生第一次诉讼的涉讼专利范围 ，同样的，原研药公司须在确认范围后30天内提出侵权诉讼。诉讼启动后30天内，类似药公司要通知FDA有诉讼发生，FDA将会公布这个消息，并继续审查程序。
另外，BPCIA中亦规定类似药公司在其类似药品上市时间的180天前，必须先通知原研药公司其产品即将上市，让原研药公司有时间寻求其他的救济途径。
依上述程序估算，类似药公司从收到FDA接受审查申请的通知开始，到启动第一次的侵权诉讼，需耗费将近8个月的时间。
但如果回避“专利舞蹈”，则可能迫使原研药公司在一开始就提出所有专利来进行诉讼。如“安进对山德士”一案中，安进即在第109天向山德士提起诉讼，相较于按照专利舞蹈程序通常要等待将近8个月才进入第一次诉讼，时间提前许多。
因此专利舞蹈该怎么跳，乃至跳与不跳，企业可根据自身情况进行选择，但真正原研药和类似药公司的输赢仍是在诉讼战场上见真章，比的是谁对专利信息与法规的掌握度更高。否则，将诉讼提前也只是提早出局而已。
二、“专利挑战” 首先需要简单了解仿制药上市的申请制度：为了加快仿制药上市，Hatch-Waxman法案针对仿制药上市申请设计了ANDA（仿制药提交简略新药申请Abbreviated New Drug Applications）途径。即，仿制药进行上市申请时，不需要再重复提交新药申请已经提交的证明药品安全性和有效性的数据（这部分数据需要耗费大量时间和资金才能获得），而只需要证明仿制药与创新药具有相同的活性成分、相同的生产规程、相同的剂型、相同的规格、生物等效性。
专利挑战规则：按照PIV挑战规则，仿制药在向FDA提交ANDA时要对标的药物（RLD）在橙皮书所列专利的所有专利做出专利状态说明。专利状态分为4类： Paragraph I:没有专利 Paragraph II:有专利，但专利已过期 Paragraph III:有专利，但仿制药申请不寻求在专利期内上市 Paragraph IV:有专利，但仿制药申请不侵犯专利，或专利无效 当提交ANDA附有ParagraphIV证明时，即视为专利侵权。ANDA申请人要在20天内通知专利权人，专利权人在45天可以向法院起诉ANDA侵权，并通知FDA。FDA则自动停止该ANDA审核30个月。如果仿制药胜诉或和解，并获得FDA批准上市，该ANDA（FTF）可以享有180天的仿制药市场独占期。
虽然无论专利权人是否在45日内提起专利侵权诉讼，均不会对其在仿制药获批上市后再提起专利侵权诉讼的权利，但仿制药获批上市后将导致药品价格大幅下跌，给其商业收益产生极大影响。故专利权人多半会借助专利侵权诉讼所触发“遏制期”为其争取更多的市场独占时间，这也是多数专利权人在45日内提起专利侵权诉讼的驱动力。
而专利挑战的意义在于，一来在这期间FDA并不停止对仿制药材料的技术评审，二来如果在30个月内，法院认定专利无效或不侵权的（包括创新药企业和仿制药企业达成对仿制药企业有利的和解），即专利挑战成功，第一个提交带有第IV段声明的ANDA，且专利挑战成功的申请人，将获得180天的市场独占期。
可见，专利挑战不仅节约了大量成本，还激励了仿制药申请人在专利药品到期前提出申请，加速了仿制药的上市。许多仿制药企业正是通过成功挑战专利，加快上市速度从而占据了市场战略高地。
三、专利无效程序 相较于前两者，专利无效则是从根本上打破了原研药的市场垄断。参见“伊马替尼无效”案——伊马替尼，一种治疗胃肠基质肿瘤疾病的药物，凭借其显著的疗效，赢得了医学界及市场的认可，上市三年内销售额成功突破10亿美元，在全球有着年销售额几十亿美元市场的产品，却在专利复审委被无效宣告成功。（参见前文“缘何一件价值连城的专利在无效宣告程序中遭遇滑铁卢”，文中的涉案专利为《我不是药神》的原型药的用途发明，当时虽然药物本身的专利已到期，但权利人主张该药物的用途发明仍在保护期内，后在专利复审委被宣告无效。）
国内政策导向 2018年4月3日，国务院办公厅出台了《关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》（下称《意见》），为仿制药的研发与发展给予了高度的保障。
鉴于我国仿制药行业取得了快速发展，产业规模不断扩大，数量品种不断丰富，在近17万个药品批文中95%以上都是仿制药。但由于各种原因，我国仿制药行业大而不强，“多小散乱差”的局面仍还存在，药品质量差异较大，高质量药品市场主要被国外原研药占领，部分原研药价格虚高，广大人民群众对高质量仿制药的需求与现行药品可及性和可负担性相比，还有一定差距。故在此背景下，出台了上述《意见》，包含：
制定鼓励仿制的药品目录 2012年—2016年，全球共有631个原研药专利到期，由于信息不对称、技术难度大以及一些罕见病药品市场规模较小等原因，国内仿制跟进的速度还很慢，许多专利到期药，没有企业提出仿制注册申请。 通过制定鼓励仿制的药品目录，及时发布供求关系，解决供需双方的信息不对称，并对列入目录内的药品注册申请优先审评审批，以鼓励引导制药企业和研发机构有序研发、注册和生产。
根据《意见》，将按照鼓励新药创制和鼓励仿制药研发并重的原则，着力构建药品知识产权保护机制，在健康权与药品知识产权间取得平衡，维护广大人民群众的健康权益。
毛慧恒，现为江苏创凯律师事务所律师，执行主任，三级律师，具有专利代理人资格。入选江苏省律协知识产权专业人才库、无锡市专利侵权判定咨询专家库。获评无锡市优秀青年律师、无锡市滨湖区优秀律师。 |
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