对于游戏直播中著作权的思考

    [游戏开发者是否享有游戏画面的著作权]

    《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对于著作权法所称作品定义：是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

    《网络游戏管理暂行办法》第二条第二款对于网络游戏进行了规定：本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。

网络游戏也是游戏的一种，是由软件程序和信息数据构成，软件程序通过计算机软件著作权进行保护这个无须赘述，信息数据则包含了游戏的图像、声音等信息。游戏信息数据的开发包含了大量的策划、美工、音效等方方面面的内容，涉及了开发者的智力成果。笔者认为在游戏是由许许多多的成分组合而成的，开发者对其中的组成部分具有独创性的，那么该组成部分理当构成作品。正如暴雪诉上海游易网络科技有限公司《卧龙传说》侵权的判决书中，法院认为暴雪公司所请求的“炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、“游戏文字说明”、“视频和动画特效”属于著作权法所称作品，应当受到法律的保护。

    游戏的整个过程是动态向前推进的，玩家操作的介入虽然给动态的画面带了了许许多多不确定性，但唯一确定是，所有的操作调取的画面及音乐是开发者预先根据算法所设定好的内容，玩家的操作是一个让算法实现的过程。在“《奇迹MU》案”中，法院认为游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，符合上述法律规定的作品的构成要件，属于著作权法意义上的作品。然后进一步认为动态游戏画构成了“类电影作品”，在判决中法院认为游戏画面是唯一固定或是随着操作不停变化并非构成认定类电影作品的区别因素。法院认为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的“摄制”，不应该理解为制作技术，而是创作方法，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。

    将连续的游戏画面作为一个整体来判断，用以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护，笔者认为这是在高度发展的互联网时代，面对网络及现实中层出不穷的新鲜事物，符合法律所保护的本质，因此在游戏开发者对游戏画面形成创造性的智力成果时，依法享有游戏画面的著作权。

    [玩家是否享有游戏直播画面的著作权]

    首先，我们应该厘清游戏画面与游戏直播画面是不同的概念，游戏直播正由于玩家的加入才变得更加有趣、生动，让开发者所设计多种游戏可能以特定的形式表现出来。那么玩家是否享有游戏直播画面的著作权，目前存在1、游戏玩家是游戏画面的演绎作者；2、游戏玩家是游戏画面的表演者；3、游戏玩家是游戏的普通消费者。这样这样三种观点。笔者比较赞同第一种观点，认为在特定的情况下游戏玩家构成游戏画面的演绎作者。主要判断依据还是依照著作权法中所规定的“创造性”，在不满足“创造性”的情况下游戏玩家只是游戏普通的消费者。游戏存在多种多样的分类，其中一类游戏有较强的剧情性，不论每个玩家的操作再如何同，游戏的主线还是得依照发者所设计的剧情往下发展，如“大话西游2”、“奇迹MU”这类游戏，玩家只有到了一定的等级才能前往到另一个地图，或者从而开启一定的任务，在这种剧情为主的游戏中，玩家能做的创造性非常低，笔者认为这类游戏玩家只构成普通的消费者。

    还有种游戏类型也是现在比较火爆的电子竞技，电子竞技于2008年国家体育总局将电子竞技改批为第78个正式体育竞赛项目，电子竞技在网络游戏中十分风靡。之所以称为竞技是玩家之间利用高超的智力、精湛的操作、完美的合作，在游戏开发者预先设计好的游戏规则下进行游戏。这类游戏的开放性比较大，玩家自由发挥的空间比较大，笔者认为在该种情况下玩家对于游戏直播画面是具有创造性的，可以认为玩家的创造性与游戏开发者的作品相互结合形成了新的作品，根据改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，从而玩家对于游戏画面的著作权。当然也并非一定要达到专业级别的电子竞技比赛的玩家才能构成演绎作者，在对于故事剧情不是重点，并且开放性非常大的游戏中，玩家的操作给游戏画面提供了实质的“创造性”，那么这种情况下玩家可以享有游戏直播画面的著作权。

    至于玩家是否能够成为表演者，我国著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其构成要素包括：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的道具加以表达，排除“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，在现场为不特定多数人进行表演；（4）表演之目的是供他人欣赏。笔者认为，玩游戏这个行为更类似于即兴创作，玩家类似于体育竞技中的运动员，所以玩家打游戏的行为不属于一种表演，游戏玩家也并非作品的表演者。

    [直播游戏侵犯了开发者什么权利]

在相关案件中，主要是三方直播平台被游戏开发者或游戏运营平台起诉，目前网络直播的大多情况是直播平台是与玩家签订协议，由玩家将直播游戏画面的权利授权给直播平台，在签订这种协议的情况下，如果玩家只是游戏普通消费者，玩家对游戏画面不享有著作权，该直播行为肯定侵犯了游戏制作者的著作权。即使在玩家符合演绎作者的情况下，著作权法第三十七条仍规定使用演绎作品需原著作权人的许可，并支付报酬，因而直播平台直播在未得到游戏开发者的许可进而进行直播游戏的行为侵犯了游戏开发者的著作权。但对照著作权法中关于著作权人的权利中不能找到游戏开发者完全能对应的权利。有的观点认为可以将“信息网络传播权”进行扩大解释，但更多的人认为这样的扩大解释会对法律文带来不确定性，影响法律的稳定性，因此目前来讲，比较认可侵犯游戏开发者的权利适用兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”。

    目前游戏市场与游戏直播市场，可以说是两个相互依存的市场，相比之下游戏直播市场对于游戏市场有很强的带动作用，但不能因此否定了游戏开发者对于游戏投入的大量人力、物力，也不能否认游戏开发者对于游戏最终呈现在玩家及观众面前付出的创造性劳动。因此笔者认为直播平台可以主动向游戏开发者获取授权，从而避免诉累及高额的赔偿。

田拯，江苏创凯律师事务所知识产权团队成员，专注于知识产权法律服务、建设工程法律服务等。