论微信朋友圈发布信息的公开性

作者：毛慧恒    江苏创凯律师知识产权业务团队

随着微信的使用越来越频繁，微信的功能早已不再局限于微友们生活中的分享，很多用户已尝试在平台上推广、发布一些商品信息，而“微商”的大量出现，更是在现阶段将这方面功能开发到了极致。微信小、快、灵的特点充分的被挖掘和释放出来。

那么随之而来的一个问题，以知识产权保护角度而论，微信朋友圈发布的信息是否满足公开性的要求？

公开的定义

专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《审查指南》中对于“为公众所知”，另行阐述为“处于能够为公众获得的状态”。

据此，那么专利法中的“公开性”应满足三个条件：“申请日之前”、“公众”和“能够获得”。

腾讯的设置

关于朋友圈，我们可以在腾讯客服官网上找到如下定义：“微信朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是用户间进行网络营销活动的平台”。可见，官方对朋友圈的定位在于微信好友之间的生活互动与分享，且明确不主张将朋友圈作为营销平台。我们从微信好友设置数量上限（目前腾讯官方给出的好友上限数据是5000人），也能看出官方的引导。因此，不论是腾讯公司对于朋友圈的属性定位，还是对好友人数的限制，都表明微信朋友圈应该是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台，也就是说朋友圈面向的对象并非“不特定的人”。

相关的观点

目前在实务中的主流观点，还是认为发表了微信朋友圈信息不能构成“为公众所知”，参见广东省高级人民法院（2016）粤民终801号民事判决书和专利复审委决定号为35400号的外观设计专利无效宣告请求决定书，主要的理由为：

1、朋友圈信息仅微信好友可见，并非对所有网络用户公开，即使对于微信好友，用户也可以通过相关设置使部分好友或者全部好友无法阅读该朋友圈信息，在请求人没有举证证明朋友圈权限是向所有人开放的情况下，朋友圈发布的照片不能作为涉案专利的现有设计使用。

2、社会大众不能通过正当公开搜索途径获得朋友圈信息

与QQ空间不同，大众无法通过现有的检索手段比如搜索关键词在网络平台上检索、查阅得到微信朋友圈的内容，进而也不能点击查看朋友圈的具体内容，只有知晓某个人的微信号或QQ号或手机号，才有添加互为好友进而查看朋友圈。

3、虽然朋友圈信息可以转发，但不意味着信息接收者即为专利法上的社会公众。或许有人认为，通过转发可以扩大信息的接收群体，从而使得朋友圈的受众不再局限于发布者的好友之间。然而，转发是微信信息的扩散途径，但转发的范围仅限于好友，即使多层转发，但转发的层数或被不断转发的次数或概率存在不确定性，任何人均可以看到朋友圈信息仅仅是理论上假设的一种最大可能性，并不是我们前文提到的实际存在或能够确定存在的状态。

趋势与变化

尽管不断有生效的法律文书确认微信朋友圈信息不构成公开，但仍有很多观点持反对意见，且呈愈演愈烈之势，所述之理由也有相当的依据：

首先，可以考量发朋友圈人主观心理状态。一般在朋友圈做商品展示的，其目的就是为了推广，把微信平台类同于网页宣，甚至网页的微信版，充分展示自己的产品并就此营销。为此，用户强烈需求微信好友多多转发、推荐，让更多的人知道、了解并购买商品，以求迅速将信息送达达到和影响潜在的“消费者”们。

其次，从“公众”和“能够获得”来讲。任意的一人，如果抱着去了解、购买商品的目的，去添加发布者或者转发者好友，进而了解到相关的产品信息，相信也没有发布者会拒绝这样的好友申请。从这一角度来看，当然是满足“能够获得”的条件。

三、时代在进步，技术在发展，而所有的发展都是为了更符合用户的需求和体验。虽说微信的朋友圈目前尚不能直接检索，但技术上的限制却从来不是障碍（就像最初的微信公众号内容不能通过互联网搜索获得，但是现在技术上可以实现网络搜索公众号文章一样），如若技术有条件允许朋友圈的商业广告转化为网络可搜索的信息，相信几乎没有发布者会拒绝这样的搜索的。

另外，我们可以以qq空间的信息发布为类比，探究法院对于公开性的认定。

根据腾讯的设置：1、用户必须在注册有QQ帐户的前提下才能访问他人的QQ空间，或者已知他人QQ号的前提下才能在搜索引擎网站进行搜索；

2、这两种访问他人QQ空间的方式还需要被访问的QQ空间设定对外开放权限。

在（2017）京行终3957-3974号等八件专利权无效行政纠纷案中，法院认为：QQ空间是一种社交网络平台，作为公司销售人员的QQ空间中所附公司产品图片通常应当认为是一种对外推销行为，公证书记载的该公司产品均处于“所有人可见”可证明对所有人公开是一种常态。本案中，由于通过公认为对所有人开放的微博链接到QQ空间，且QQ空间处于“所有人可见”的状态，因而认定构成“为公众所知”。

那么同样的，对于微信上发布商业广告的用户而言，如前论证，其推广，显然是希望越多的人关注到该商品信息越好。而在微信的设置中，同样有这样一项“允许陌生人查看十条朋友圈”。可见，只要知晓了对方的微信号，哪怕是陌生人，也是可以查看发布者最近的十条微信记录的，已然是满足“可能获得”的条件了，这与qq空间的公开又有何不同呢？

综上，今后司法实践中对此究竟会有何新的变化和发展，让我们拭目以待吧。

毛慧恒，现为江苏创凯律师事务所律师，高级合伙人，三级律师，具有专利代理人资格。入选江苏省律协知识产权专业人才库、无锡市专利侵权判定咨询专家库。获评无锡市优秀青年律师、无锡市滨湖区优秀律师。