真人表情包不是想用就能用

案例：

经典肥皂剧《我爱我家》里，演员葛优扮演的纪春生有个将身体完全放松瘫在沙发上的形象，该形象被制作成表情包后在网上流传甚广，被称为“葛优躺”。2016年7月25日，艺龙网发布微博，使用“葛优躺”图片并配以文字，宣传内容为商业使用。演员葛优认为其侵犯肖像权，将艺龙网告上法庭。一审法院审理后认为艺龙网构成侵权事实，要求其致歉并赔偿7.5万，然后艺龙网不服，上诉至北京一中院。北京一中院经审理后认为，一审法院判决艺龙网公司在其微博上公开发布致歉声明并无不当，且一审法院综合考虑葛优的知名度、侵权微博的公开程度、艺龙网公司使用照片情况、主观过错程度以及可能造成的影响等因素，酌情确定艺龙网公司赔偿葛优经济损失等处理适当。据此，北京一中院判决驳回上诉，维持原判。

关于肖像权的法律规定：

1、我国《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

2、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

上述规定并没有对肖像权的概念做出明确的定义，但笔者认为，无论是明星还是普通人，当某一形象可以反映出个人的体貌特征，而公众通过该形象又能直接与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益，相应地，对该形象的保护也就应该属于肖像权保护的范畴。此外，根据上述规定，对侵犯肖像权的认定存在两种不同的观点，一种观点认为“以营利为目的”是肖像权侵权责任的构成要件，另一种观点则认为侵犯肖像权的构成要件是未经许可而制作、使用他人肖像，且无正当理由，而不论是否“以营利为目的”。在司法实践中，这两种观点均有相关案例支持。对于这两种观点，笔者赞同后者，即肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权在未经其同意的情况下，禁止他人擅自制作、复制、使用、销售、毁损其专有的肖像，而不管对方是否“以营利为目的”。而若把“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定要件，在此逻辑推导下，对于非以营利为目的，例如以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。这种结论不但缩小了法律保护肖像权的范围，亦与我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”相悖，违背了立法的初衷。

随着移动互联网的高速发展、自媒体的活跃，人们的法律意识尤其是人格权及版权意识越来越强，笔者建议在推广和营销中要谨慎使用真人表情包。至于在日常聊天中斗个图啥的，只要不恶意丑化他人人格，不违反公序良俗，并且不用于商业用途，那么一般情况下都是没啥问题的。

俞亮丞，江苏创凯律师事务所知识产权团队成员，专注于知识产权、金融等法律服务。