建设工程专题（八）

   住建部于2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》国家标准，无疑是近年来建设工程领域造价鉴定的最为重要的规范性文件之一，对于解决当前工程领域造价鉴定中的诸多争议具有重要的行业指导与规范作用。从该规范出发审视建设工程合同的内容，对于如何在合同订立中控制风险点又具有重要的启发作用。本律师试结合2017年9月22日住建部与国家工商总局修订发布的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）（以下简称《示范合同》）,就如何在合同中控制造价争议风险作一解读。特别说明一点，由于建设工程合同的相对性，合同一方的风险对于另一方而言即是索赔的机会，为突出风险问题，本系列文章将以建设单位的视角出发予以解读。

   本文将首先关注于“工程计价依据与计价方法”风险，《鉴定规范》中涉及工程计价的规定主要是集中于“5.3合同争议的鉴定”部分，共涉及4条内容，本律师就此做一解读。

   工程款结算的核心要素是计价依据与计价方法。一般而言，计价方法主要是指采用总价合同、单价合同抑或是成本加酬金合同，计价依据则主要是指采用何种定额、措施费、规费等采用何种取费标准、材料执行何种价格。

          1、对计价方法与计价依据约定不当的主要情形

  （1）未进行约定。按《鉴定规范》规定，合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人（即指法院或仲裁机构）提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。也即是说，合同未进行约定的，从专业角度而言，将极大可能会采用“鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”。

  （2）约定不明。按《鉴定规范》规定，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定应按委托人的决定进行。举例而言，也即是说，如双方约定为单价合同，并约定单价结算依据为“按定额结算”，此即构成约定不明，以江苏地区为例，土建定额有2005定额与2014定额之别，究竟采用何种定额属于约定不明。但在施工过程中，双方结算工程进度款时必然会采用某个定额，如是采用2014年定额的，则在鉴定中应按2014年定额来进行工程款审价；但如在合同履行中，未按某个定额计算工程款，则应按项目所在地的同期适用的定额来进行审价。

  （3）约定矛盾。按《鉴定规范》规定，如合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。也即是说，约定条款矛盾且委托人暂时不能确定适用条款的，应作出两种审价结果。

        2、风险规避

  从建设单位的角度而言，在单价合同中，适用旧的定额一般而言对于控制工程建设成本是比例有利的，因此，为控制和规避合同订立及履行中的风险，以《示范合同》为蓝本，应注意：

  在“专用合同条款”部分要尽可能明确约定价格形式，如是采用单价合同的，应进一步明确采用何种定额、风险范围及费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法、暂估价、暂列金额、价格调整的方式等，以免出现因约定不明或未约定而在造价鉴定中适用市场信息价进行鉴定的不利后果。且按最高人民法院（2011）民提字第104号判例，其倡导的司法倾向即是，在建设工程结算条款矛盾无法确定适用结算条款时，一般应以市场信息价而非以定额确定工程款造价，这种作法更能接近建设工程的实际造价成本，且符合《合同法》第六十二条第（二）项的规定。

相关规范：

《建设工程造价鉴定规范》

5.3 合同争议的鉴定

5.3.1 在鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意。

5.3 .2 在鉴定项目工程合同无效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应根据相关法律的规定或委托人的决定进行鉴定。

5.3 .3 在鉴定项目工程合同计价依据、计价方法约定不明或没有约定的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人可参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定。

5.3.4 在鉴定项目工程合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别鉴定，出具可供委托人选择的鉴定意见。

5.3 .5 在鉴定项目当事人分别提出不同的工程合同签约文本的情况下，鉴定人应提请委托人决定适用合同，委托人不明确的，鉴定人可按相关法规规定或按不同的合同分别进行鉴定。

杨广大律师，法学硕士，曾任某中级人民法院法官多年，专注于公司治理、建设工程法律等实务，现为江苏创凯律师事务所建设工程团队专职律师，电话13806180380