建设工程专题（七）

案情介绍

一、甲公司与乙公司签订建设工程劳务分包合同，甲公司承建的将某街道整体改建项目以劳务分包名义分包给乙公司施工，分包合同保修期同甲公司与业主签订和合同（竣工后两年）。

二、上述工程实际由丙方以乙公司名义承接，双方系挂靠关系。工程竣工后不到六个月就出现渗水等情况，为此业主在查明原因后发函甲公司要求整改。甲公司函告乙方（丙）前述情况后，乙方（丙）均未安排人员前往处理，在业主的催促下，甲公司自费请第三方完成修复工作，现修复工程已经完工。

三、在丙以乙公司名义向甲公司结算工程款过程中，双方对于工程款总额无异议，甲公司提出让乙公司（丙）承担缺陷修复费用并在工程款总额中扣除。各方态度不一，于是由乙公司出具结算委托函，丙以实际施工人名义起诉甲公司索要工程款。

案情分析

一、甲公司与乙公司签订的名为劳务分包合同，但是根据合同内容以及实际情况，实际上是包工包料且自带施工设备，而且乙公司本身也无劳务分包资质。此外，丙系借用乙公司资质承揽合同，双方系挂靠关系。故根据法律规定，甲方与乙方的所谓劳务分包合同属于无效合同；

二、在案涉建设工程质保期内确实发生了质量问题，原因已经由法院委托的鉴定机构的确认，确系施工质量不过关引起；

三、根据现有证据，工程实际系由实际施工人丙方完成，现工程已经竣工验收，虽然分包合同无效，但是有关款项支付及工程质量、维保义务问题应参照合同及国家有关规定执行；

四、丙方确实可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以实际施工人的身份向甲公司主张工程款，但是丙方依法也应承担工程质保义务。

办案思路

        一、本案由于属于无效施工合同，相关违约条款已经无法适用，只能依据法律和司法解释的规定处理；

二、应根据双方合同约定的工程内容和工程质保期限（还要参照法定的最低质保期限时间）确定各自的责任范围；

三、由于本案实际施工人并无施工作业资质，本案确实无法由实际施工人亲自完成修复工作，只能安排有资质的第三方完成，合理费用由实际施工人承担。

案件处理情况

        法院最终在鉴定确认的且由第三方完成的修复工作的工程量范围内扣除了部分工程款，余款判令由甲方支付。

律师建议：

首先，要避免出现违法分包的情况，只有如此才能更好地利用合同维护自身合法权益。从现有法律规定来看，合同无效，实际对承包人（实际施工人）更有利，因为合同无效导致原签订合同约定的各类针对施工方的违约责任无法适用，发包人（分包人）无法利用合同对施工方的一些不当行为进行有效约束，最终导致利益受损。

其次，发包人（分包人）也要积极应诉，不能认为一旦确定合同无效，就消极对待。在已经竣工验收的情况下，建设工程施工合同被确认无效后，并不代表该合同的相关内容对当事人全部不具有拘束力，发包人仍旧可要求承包人承担约定的保修责任（在法定最低期限内）。无效施工合同的承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。

另外，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行委托有资质的第三方维修，修复的费用由承包人承担。

最后，因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人经发包人通知修复后拒绝修复、在合理期限内不能修复或发包人有正当理由拒绝承包人修复的，发包人另行委托他人修复后有权要求承包人承担合理修复费用的。前提是发包人要及时进行通知，发包人未通知承包人或者无正当理由拒绝承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用应以由其自行修复所需的合理费用为限。 当然，在本案情形的合同无效的情况下，由于实际施工人无相关施工资质的，发包人只能通过让其承担修复费用的形式承担法定的质保责任。  

法条参考

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

二、江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（一）认为，建设方虽应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。  

三、《建筑法》第六十二条第一款规定：建筑工程实行质量保修制度。

四、《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

黄征律师，专注于合同纠纷、建设工程法律等实务。现为江苏创凯律师事务所合伙人、建设工程团队专职律师，电话：13861682642。