建设工程专题（六）

  【案例】上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2015）苏民终字第00029号

  【案情简介】某发包方和某承包方订立《建设工程施工合同》。后承包方与明镜公司签订《内部工程劳务承包施工责任书》，约定由明镜公司负责整体施工案涉工程。明镜公司径行起诉直接向发包方主张欠付的工程款，并主张以按实际鉴定的方式确定工程款总额。一审法院认为发包方在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。据此裁定：驳回明境公司的起诉。后明镜公司上诉，明确其系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十六条的规定，主张本案应进行实体审理。二审法院驳回上诉。

  【法院裁判要旨】本案要解决的系本案是应当进行实体审理，还是从程序上即应驳回起诉的问题。合同相对性是合同之债的基础，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中明镜公司并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且明镜公司在原审中并未向承包人提出任何诉讼请求，其要求发包人直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。退一步说，即便如明镜公司所称涉案合同均无效，其为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。二审法院据此驳回上诉。

【律师分析】实际施工人起诉发包人是有条件限制的，并非是实际施工人在任何情况下均无条件有权起诉发包人。最高院民一庭在《实际施工人原则上不应向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》、最高院专委杜万华在《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》、《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》、《民事审判指导与参考》第36辑等文章中都有明确提到，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定要受到严格的限制，不能随意扩大适用范围。我们认为，实际施工人起诉发包人，应当提供初步的证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对应的承包人有破产、下落不明等严重影响实际施工人权利实现的情形。

【相关法律索引】2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。