建设工程专题（三）

案例一

2011年，江苏某建工集团承接房地产开发公司开发的江苏某中心的建设工程项目后，建工集团将工程转包给了没有资质的饶某，同年饶某又将部分项目分包给了同样没有资质的姚某。2016年，姚某向江苏某区人民法院起诉，称其系该中心建设项目的实际施工人，现因工程款纠纷诉至法院，要求建工集团承担支付工程款的责任，房地产开发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审判决饶某立即向姚某支付工程款，建工集团在欠付工程款范围内对饶某的上述付款义务承担连带责任，房地产开发公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带清偿责任。建工集团不服欠付工程款数额进行上诉，二审在变更数额后维持了其他判决。

案例二

与案件一的案情较为相似，2010年，江苏某建设公司承接房地产开发公司的建设工程项目后，将项目违法分包给了姜某，姜某又将分包项目转包给了没有资质的陈某。2015年，陈某向江苏某区人民法院起诉，要求建设公司承担支付工程款的责任，房地产开发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审判决姜某立即向陈某支付工程款，建设公司仅在欠付工程款范围内对上述付款义务承担付款责任，房地产开发公司因已经全部支付工程款不承担付款责任。陈某不服一审判决进行上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

主要争议问题 

这两个案件在事实认定上均是层层转包、分包的法律关系，主要的争议问题是总承包方应该在什么范围内向与其没有直接合同关系的实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院解释》）第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释在程序上赋予了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性对发包人主张权利，并且规定了发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。但并未规定总承包人应该在何种范围内承担责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏省高院意见》）第二十三条第二款规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。至此明确，在江苏省法院系统内审理该类案件的，应参照《江苏省高院意见》判决转包人、违法分包人对工程欠款应承担连带责任。

但在实际操作过程中遇到的问题是总承包人在已经向转承包人、违法分包人支付了全部或部分工程款项后，实际施工人因工程款纠纷起诉至法院。对于将总承包人列为被告，这一点毋庸置疑，但是如果让总承包人再次支付一次工程款项，是否有失公允，目前存在几种不同观点。一种观点认为，在层层转包、分包的情况下，总承包人主观故意上存在错误，对于风险应该在其作出转包、违法分包行为时就应该预见到，因此应该让其在全部工程欠款中承担连带责任。第二种观点是根据合同相对性，实际施工人原则上应该向与其有直接合同关系的转承包任、违法分包人进行追责，虽然《最高院解释》给予了实际施工人突破合同相对性的权利，但任应该恪守《合同法》关于代为求偿权和《民法总则》关于平等、自愿、公平基本准则，在照顾实际发包人的利益，同时兼顾总承包人的利益，因此总承包人应该仅在其欠付工程款内对实际施工人承担责任。

笔者比较认同第二个观点，总承包人应该仅在其欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，原因如下：

1、2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”这说明《最高院解释》第二十六条第二款是在为了保护农名工利益的前提下产生的，本就有着严格的使用条件，不允许实际施工人随意地突破合同的相对性。在总承包人与实际施工人没有直接合同关系的情况下，实际施工人向总承包人代位求偿已经是突破了合同的相对性，如果让总承包人再支付一次已经支付过的工程款项，有违公平、公正原则，其次让总承包人向次承包人、违法分包人进行追偿会进一步加大当事人的诉累。

2、对于《最高院解释》第二十六条中发包人实际操作过程中也存在着不同的理解，有观点认为发包人仅仅指的是总发包人，有另一种点观点认为总发包人、总承包人、转包人、违法分包人均可能是下一手的发包人。笔者认为就二十六条第二款的立法设计及本意而言，此处发包人主要指的是总发包人，但根据最高人民法院一再强调不能突破合同相对性原则，且此处并没有使用总发包人这个词语，应该也可以理解这里的发包人指的是一个动态变化的发包人，即包括总承包人、转包人、违法分包人等对于下一手来说是发包人的施工人。因此总承包人应该也可以适用第二款中发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

结合前文的两个案例来说，作出判决的一审法院和二审法院，在裁判中认定总承包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任，应该是给予广大建设工程领域的企业一点启示和警示。