简议建设工程施工合同解除的时机选择

原创： 黄征律师 江苏创凯律师事务所

前言： 

建设工程作为一项系统工程，投资金额一般较大，合同解除后除工程款外必然涉及工程停建期间的各项损失，还有不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过行情（指房地产项目）而遭受的预期利益损失等。根据目前的法律规定，并不是所有的损失都能获得赔偿，更何况期间还存在双方混合过错的因素。因此建设单位提出解除施工合同，要把握好时机，多组织证据，积极主张损失赔偿，尽量减少漏洞，本文站在建设单位角度就此进行简要分析。

案情介绍：

案涉项目为一个住宅小区项目。建设单位于当年上半年将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷。因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；在开工后一年的施工期内，项目施工进度缓慢，工期被严重延误，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格，被建设方拒绝后工程即停工。在施工合同签订的两年后，建设单位向人民法院提起了诉讼，要求解除合同、撤场并赔偿损失，施工单位也提出了赔偿损失的反诉。

背景分析：

1、建设方和施工方的资质完备，不存在转包和违法分包问题，施工合同合法有效。

2、在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费确实出现了剧烈的价格波动。

3、施工单位确实存在工期延误的情况，同时建设单位也存在拖欠工资导致工人集体上访等情形。

审理结果：

案件经过两年的审理，人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在二审法院的调解下，双方均同意撤回上诉，一审判决生效。最终的生效判决结果为：人民法院认定施工单位承担主要责任，建设单位承担次要责任，双方的责任比例为6：4；案涉施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1000多万元，案件现已经处理完毕。

判后分析及建议： 

一、建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼，这是因为相关案件的事实复杂，而且大概率涉及鉴定，工程鉴定由于争议大，需要较长的时间。所以在案件起诉时一定要做好充分准备，对于有关后果要有充分预见。为最大程度减少损失，建议建设单位在解除合同、指令停工需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。代理人应向建设单位建议在了解现场施工状况并咨询工程专业相关人士，权衡利弊后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机发出停工解约通知。

二、建设工程施工合同解除诉讼中，为防止重复诉讼、拖延时间，可以根据实际情况围绕以下四个基本方向提出诉讼请求：1、确认（判决）建设工程施工合同解除；2、要求施工单位承担迟延违约金和其他损失赔偿；3、要求被告立即移交项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；4、要求被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。需要指出的是，如果建设单位在起诉时未提出涉及第3、4项的相关诉讼请求，根据不告不理的原则。在执行时，执行法官就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行清场，不利于诉讼目的的达到。 

三、建设单位应未雨绸缪，可在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形单独约定违约条款。在争议较大的情况下，从工程停工之日至施工现场实际交还之日往往需要两至三年之久。一般的，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同实际已经被解除，在此期间不算工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，但是举证责任很重，难度较大。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约条款，建设单位只需按违约条款约定的违约金计算标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。

四、建设单位在约定合同计价方式时要坚持对己方有利的原则，不能进行迁就，在合同履行期间也不能放松，否则会被对方抓住不利证据。关于施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的问题。有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，但是实际情况是，各级法院对适用情势变更原则是比较慎重的，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。所以说，建设单位应利用再签约时的有利地位从一开始就消除隐患。

五、在建设工程施工合同解除的案件中，有相当大一部分是由建设单位和施工单位的均存在过错并陷入僵局而导致解除，这是因为目前建设单位、施工单位的法律意识普遍不强，在实际履行合同过程中经常不严格按照合同约定履行义务是普遍存在的情况。因此，建设工程施工合同解除后，由人民法院按照建设单位和施工单位的过错比例来决定损失的分担比例，而过错比例的确定是一个比较复杂的问题，建设单位和施工单位的权利义务相互交织，双方的过错及其对工程的影响本身就难以分清，较难进行客观公正评价。另外，当事人提出的抗辩、主张往往涉及建筑专业等方面的技术问题，而主审法官往往缺乏相应的专业知识，对很多问题无法作出准确的判断。最后由于大多数建设企业的管理水平不高，缺乏及时取证、固定证据的意识，而是等到要诉讼，律师介入后才发现证据上的问题，而相当一部分事实由于双方的过错混杂，在时过境迁后往往难以查明。在此情况下，需要发挥代理人的主观能动性，积极举证并排除对己方不利的证据。

总之，作为建设单位在平时的管理中要认真细致，有关证据应早做准备，一旦发现有形成诉讼的苗头，就要有意识的取证。即使最终未形成诉讼，也可以作为改善管理的一种尝试。

黄征律师为江苏创凯律师事务所合伙人，现为创凯建设工程团队成员，专注于公司法、建设工程、金融法等领域。