无效施工合同逾期后责任的承担

原创： 黄征 江苏创凯律师事务所

前言：

在施工合同无效的情况下，当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。如果发包人或者承包人主张因工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑，司法实践中允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实，并以此为基础确定实际损失的大小。

案情介绍：

发包人某房小区商品房建设工程。合同约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师产开发公司与承包人某建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由该建筑公司承建某同意顺延的工期竣工，否则承包人承担违约责任。当年年底开发公司如期交付施工图纸，建筑公司随即进场施工。开发公司在取得《预售许可证》后，与购房者签订《房屋买卖合同》，约定第二年年底交付房屋，逾期须按日支付违约金。

但是建筑公司在施工过程存在投入不足及工程因质量问题返工等问题，进度缓慢。在约定交房时间届满前半年，建筑公司出具《承诺书》，承诺在开发公司拨付80万元后，保证如期完工。但是开发公司照此付款后建筑公司的施工进度依旧如初，至交房期限届满后半年也未完工，而且建筑公司以开发公司未足额支付工程进度款为由向开发公司送达《终止合同通知书》，该房产开发项目只完成主体框架。截止案件起诉时，开发公司已向购房者支付逾期交房违约金465万元。

建筑公司后起诉至法院，请求：判令开发公司支付工程款1377万元，并终止施工合同；承担迟延支付工程款利息及违约金60万元。开发公司辩称已按施工进度足额支付工程款，同时提起反诉，主张建筑公司因延误工期存在过错，要求赔偿其已向购房者支付的逾期交房违约金损失465万元。

背景分析：

1、根据招标投标法相关法律之规定，涉案工程应进行招投标而实际没有进行，因此《建设工程施工合同》无效。

2、房产项目确实存在逾期交付问题，开发公司支付违约金的情况属实。

3、现案涉工程已经另行安排施工，目前验收合格（含建筑公司施工的主体框架部分），已投入使用。

审理结果：

法院经审理后认为，关于建筑公司主张的工程款，开发公司自认尚有595万未支付，法院认定应予以支付。双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，双方对此均有过错，建筑公司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，则开发公司可避免支付交房违约金，对此建筑公司应承担过错责任，该465万元应纳入无效合同过错赔偿范围。由于本案不易计算过错与损失之间数额，综合衡量，根据合同法第五十八条规定，酌情裁量由建筑公司赔偿开发公司实际损失金额465万元的30%；驳回建筑公司其他诉请。

判后分析及建议：

一、本案是关于建设工程施工合同被确认无效后损失分担的处理问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二条对于建设工程本身主张工程款的规定是，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。

二、但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。将于2019年2月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《解释二》）第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”可见法律还是支持把发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失应该作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围的。其法律依据是合同法第五十八条，即“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”。按照文义解释并从立法本意而言，法律并不排斥将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。另外，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。

三、合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。而且从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。具体可分为如下几种情形：

1）根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。

2）就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。

3）纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，不应纳入赔偿范围。该案中，建筑公司在履行合同过程中，已经明知开发公司与第三方购房人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致开发公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与建筑公司缔约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。

4）发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，建筑公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，开发公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与建筑公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。

综上，因施工合同被认定为无效，同时如果承包人的逾期竣工造成了发包人的实际损失，就应当按照民法中诚实信用的原则，根据双方在造成逾期竣工这一结果中的过错大小，来裁判双方责任承担比例。但是受害人所应获得的信赖利益的赔偿额不应该超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益，这也是在合同履行过程中需要双方注意的问题。

黄征律师为江苏创凯律师事务所合伙人，现为创凯建设工程团队核心成员，专注于公司法、建设工程、金融法等领域。