商标侵权的现状和法律应对—从“小龙坎”谈起

原创： 王陶 无锡知识产权律师

从早年的小龙坎、海底捞、到近期的答案茶、鹿角巷，均有被山寨的烦恼。商标承载了一个企业的信誉，是企业参与市场竞争的重要工具，对于企业及其产品的重要性不言而喻。对于经营者来讲，重视商标、做好商标保护可以避免或者减少侵权。笔者带大家一起来回顾一下“小龙坎”商标的注册之路以及其注册商标过程中遇到的法律问题，期以为众多品牌提供维权的思路。

   一、“小龙坎”商标的注册之路

四川仁众投资管理有限公司在申请“小龙坎”商标之时，检索到已有自然人在2014年12月22日申请了“小龙坎电台巷大龙火锅”商标，并已获得注册。2016年8月，“小龙坎”商标申请被驳回。仁众公司向商评委申请复审。

2017年3月，商评委在对“小龙坎”和“小龙坎电台巷大龙火锅”商标进行审核和分析后，认为“小龙坎电台巷大龙火锅”商标主要显著部分在“大龙”二字上，与“小龙坎”商标区别明显。结合“小龙坎”商标已经大量使用的情况，最终给予“小龙坎”商标初步审定并公告的决定。

2017年3月20日，“小龙坎”商标进行初审并公告。2017年06月20日公告结束，商标正式归四川仁众投资管理有限公司所有，核准注册在第43类餐厅、餐馆等服务上。

二、“小龙坎”商标注册的法律问题

1、“小龙坎”作为重庆的街道名称是否可以注册为商标？

“小龙坎”三字虽然与重庆沙坪坝区下属的街道名称相同，但“小龙坎”三字具有其“其他含义”，并且经过仁众投资管理有限公司的长期使用，获得了较高的显著性和知名度。“小龙坎”三字只是街道名称，并非县级以上行政区域的地名，故不属于《商标法》第十条规定的禁止作为商标使用的情形。

2、在商业活动中以简体、添加前缀或后缀等变换方法使用“小龙坎”字样的行为是否侵权？

对于在商业活动中以变换方法使用“小龙坎”标识的行为，如果变换后标识的音、形、义没有发生重大改变且使用变换后的标识容易造成相关公众对商品或服务来源产生混淆，则有可能构成商标侵权或不正当竞争行为。

三、如何做好商标保护工作

1、 市场未动，商标先行

很多创业者想着公司还小没必要去注册商标，如果别人注册了与公司名称相同的商标，就有可能面临成为被告或者换招牌的情形，而企业所建立起的客户，名誉也会因此而受到影响，而且公司迟早有一天会做大，为什么不早点注册商标呢？这是对自己公司以后发展的一个保障。当然如果不准备把公司做大，但是最起码要注册保护起来，别让自己成为被告侵权。

2、注册防御商标

所谓商标防御注册，就是商标所有人在同行业、同类别内注册与原商标近音、同音或字形近似的商标。

（1）跨类别防御

根据《商标注册用商品和服务分类》，目前我国所有商品及服务共划分为45个类别。跨类别反复就是指企业在其中一个类别申请注册了商标后，又在其他之后可能涉及的类别注册相同的商标。

（2）同类别防御

同类别防御就是商标所有人在同行业、同类别内注册与原商标近音、同音或字形近似的商标。如阿里巴巴注册了“阿里爸爸”、“阿里妈妈”等商标。前文提到的仁众公司也申请注册了“川龙坎”、“坎龙小”、“大龙坎”、“正宗小龙坎”等近似商标。

防御商标对于企业来说意义巨大，它既可以防止他人对商标进行侵权，也可以降低商标维权成本。因此，企业注册防御商标可以说是一举多得。

3、避免注册失败的风险，及时购买商标

购买商标有很多优点：比注册商标所花费的时间短，如此快节奏的时代，时间是最不能浪费的东西；风险性低，买到的就是已经注册的商标，不存在注册失败的可能；不必花时间和精力自己设计商标，各种样式的商标任你随意挑选。当然优点如此之多的购买商标，也有一个无法避免的缺点：购买费用高。注册一个商标加上代理费，也基本在一千元左右，但购买商标就难说了，例如文章开头所提到的喜茶商标，聂云宸就是花了70万元购买的喜茶商标。

  四、商标侵权行为的种类

《中华人民共和国商标法》第五十二条，规定了五种侵犯注册商标专用权：

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该条又可分成四种商标侵权的形式：

（1）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。

（2）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。

（3）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。

（4）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。

2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这种行为又称之为“反向假冒”。

5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

五、商标侵权的救济措施

商标持有人在遭受商标侵权后，可以从三个途径对商标进行维权救济。

1、向工商行政管理机关进行投诉举报，要求侵权人停止侵权

由于向法院提起诉讼到最后判决历时较长，往往需要经过一审、二审几个阶段，但惩罚力度却不一定达到效果，判决赔偿的数额不高，远远低于损失，因此很多商标持有人选择向工商行政管理机关进行投诉举报，由工商部门责令侵权人停止侵权、收缴并销毁侵权商标标识以及作出罚款处理等。由于工商部门的处理更为及时，因此据统计有95%左右的商标持有人会选择这种方式，但是在赔偿处理上，工商部门只能进行调解，而不能责令侵权人作出赔偿，因此如果商标持有人想要获得赔偿的话，需另行通过向法院提起诉讼，法院在对侵权人是否侵权作出认定后，再判决赔偿数额，有时法院对侵权行为的认定可能会和工商行政部门存在差异。

2、向法院提起民事诉讼，要求侵权人承担民事责任。

根据我国《民法总则》和《商标法》的相关规定，商标侵权人承担民事责任的方式主要是停止侵害、消除影响和赔偿损失。一旦法院查明被告存在侵权行为，要求侵权人停止侵害和消除影响是不容质疑的，关键是赔偿损失的额度如何确定。我国《商标法》第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。尽管法律对损失有一定的计算方法，但在实践操作中由于各种各样的原因，往往很难计算出侵权人的获利数额和被侵权人的损失数据。当然，针对这种情况，《商标法》第五十六条第二款规定：前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。正是法律对赔偿上限有了规定，给了侵权者可乘之机，很多案件最后判决的赔偿数字远远低于侵权人的获利，由于惩罚的不力，导致商标侵权的泛滥。

3、向公安机关报案，要求侵权人承担刑事责任

对于严重侵犯注册商标专用权的行为，商标权人可以采取第三种方式，即向公安机关报案，要求侵权人承担刑事责任。我国刑法目前针对严重侵犯注册商标的行为规定了如下几种罪名：

（1）假冒注册商标罪

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）伪造、擅自制造他人注册商标标示或者销售伪造、擅自制造的注册商标标示罪

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者是单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（3）销售假冒注册商标罪

销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

商标虽小，内藏乾坤，关乎利益，关乎存亡，对于广大中小企业而言，尤其应该引起足够的重视！