沈希光律师在融创研讨会上的发言

预抵押登记制度现状

 一、预抵押登记、预告登记的法律概念：

 预抵押登记制度，就是在购房者与开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签定的同时，在房管局的备案系统上立即生成预抵押登记，以排斥第三人对房产的行使权利。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（百度百科）

 预告登记：《物权法》20条第1款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

第2款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

 我们的理解是：预告登记产生的权利是一种“准物权”，在一定期限内享有法律赋予的优先权，意在房屋权属未变更前优先保护购房人的权益。相应，由于按揭贷款的存在，为保障贷款银行的利益，在预告登记的制度上，产生了预抵押登记制度，即在“准物权”的基础上设定抵押权。

 二、去年无锡地区司法实践中的认识：

 但由于预抵押登记制度是行政机关设定的，未等到法律或司法解释的确认，所以在实践中人民法院作出不同的判决，有判决确定预抵押登记具有优先权，有判决认定预抵押登记不产生物权等优先权效力的。目前在无锡二级法院，以后一种意见为主。

相应，在经济活动中，就产生了如下问题：在房屋权属变更到买房人之前，买房人到银行贷款设定的预抵押登记不具有优先权，在房屋被其他债权人诉讼并申请法院查封后，银行对该房屋不享有优先权。但由于开发商和银行签订“阶段性担保协议”，银行可以追索开发商的担保责任，开发商承担责任后只能向买房人追偿，但由于买房人的资产（包括房产）已被其他法院查封，实际所有经济损失全部由开发商承担。

 三、今年人民法院的融通方法：

 这是典型的司法权否定行政权，中国司法实践中还有省级法院否定最高法院司法解释的离奇事件的，当然这都是极个别的、短暂的。否定预抵押登记优先权的不合理性体现在两个方面：一是违背了当事人订立合同，设定优先权的本意，属“恶法”；二是法律或司法行为不能为经济发展服务，不能跟上时代发展，抱残守缺。

 所以在认识到以上不足的情况下，无锡二级法院在和房屋登记机关沟通后作了如下补救：即允许被查封的房屋继续办理抵押登记手续，人民法院据此判决银行享有抵押物权。在补救手续的前提是买房人同意办理抵押手续。