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沈希光律师在融创研讨会上的发言

发布者:江苏创凯律师事务所 发布时间:2017/1/6 16:41:54 点击次数:11323 关闭

预抵押登记制度现状

 一、预抵押登记、预告登记的法律概念:

 预抵押登记制度,就是在购房者与开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签定的同时,在房管局的备案系统上立即生成预抵押登记,以排斥第三人对房产的行使权利。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定:以预购商品房抵押的,登记机关应当在抵押合同上记载,抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。(百度百科)

 预告登记:《物权法》20条第1款:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

2款:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

 我们的理解是:预告登记产生的权利是一种“准物权”,在一定期限内享有法律赋予的优先权,意在房屋权属未变更前优先保护购房人的权益。相应,由于按揭贷款的存在,为保障贷款银行的利益,在预告登记的制度上,产生了预抵押登记制度,即在“准物权”的基础上设定抵押权。

 二、去年无锡地区司法实践中的认识:

 但由于预抵押登记制度是行政机关设定的,未等到法律或司法解释的确认,所以在实践中人民法院作出不同的判决,有判决确定预抵押登记具有优先权,有判决认定预抵押登记不产生物权等优先权效力的。目前在无锡二级法院,以后一种意见为主。

相应,在经济活动中,就产生了如下问题:在房屋权属变更到买房人之前,买房人到银行贷款设定的预抵押登记不具有优先权,在房屋被其他债权人诉讼并申请法院查封后,银行对该房屋不享有优先权。但由于开发商和银行签订“阶段性担保协议”,银行可以追索开发商的担保责任,开发商承担责任后只能向买房人追偿,但由于买房人的资产(包括房产)已被其他法院查封,实际所有经济损失全部由开发商承担。

 三、今年人民法院的融通方法:

 这是典型的司法权否定行政权,中国司法实践中还有省级法院否定最高法院司法解释的离奇事件的,当然这都是极个别的、短暂的。否定预抵押登记优先权的不合理性体现在两个方面:一是违背了当事人订立合同,设定优先权的本意,属“恶法”;二是法律或司法行为不能为经济发展服务,不能跟上时代发展,抱残守缺。

 所以在认识到以上不足的情况下,无锡二级法院在和房屋登记机关沟通后作了如下补救:即允许被查封的房屋继续办理抵押登记手续,人民法院据此判决银行享有抵押物权。在补救手续的前提是买房人同意办理抵押手续。

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